OPINIÓN
Marcia Arosemena
En este momento más que nunca, le compete al Estado promover el desarrollo de proyectos de infraestructura para el suministro de servicios públicos en el país, con el fin de acelerar la recuperación económica y generación de empleos ante la crisis generada por la pandemia la Covid-19, se necesita actuar con inmediatez, con equipos comprometidos y competentes para evaluar y gestionar proyectos robustos, y así atraer la inversión privada.
La contratación de proyectos de infraestructura más gestionados en Panamá se da a través del modelo tradicional de los contratos de obra pública o de tipo llave en mano utilizando como marco reglamentario la Ley de Contrataciones Públicas -Ley 22 de 2006-; por medio del contrato de concesiones bajo el marco legal del sistema de Concesión Administrativa -Ley 5 de 1988-; y ahora a través del régimen de Asociación Público-Privada (APP) -Ley 93 de 2019-.
Aunque en Panamá la figura de APP es reciente en otros países data de al menos tres décadas. Como bien lo ha reseñado el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), la figura de la APP tiene, poco más de 30 años de historia, desde el desarrollo del modelo PFI (Private Finance Iniciative) en Reino Unido a finales de los años 80 del siglo pasado. El modelo APP fue tan exitoso que para 1992 el 14% de las inversiones públicas de Reino Unido se hacían a través de contratos de APP. Posteriormente, se implementó en Europa a la par que en América Latina. En el caso de nuestro país vecino Colombia este modelo nació en 2012 y ya va por la cuarta y quinta generación (4G y 5G) de Proyectos de APP.
Las APP son conocidas como contratos a largo plazo entre una parte privada y una entidad pública con el objeto de desarrollar, mejorar, operar y/o mantener la infraestructura pública para el suministro de servicios públicos, en el que la parte privada está total o parcialmente a cargo del financiamiento, asume riesgos y la responsabilidad de la gestión. Una característica clave de un contrato APP es que los activos o los servicios solicitados se especifican en términos de resultados más que de especificar los términos de referencia del producto, se define lo que se requiere o se espera del servicio, en lugar de como se realizará o ejecutará el proyecto.
El contratista ejecuta la obra con la meta de recuperar el capital invertido, no obstante, la remuneración de este, está vinculada al desempeño, a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio y a estándares de calidad en cada etapa del proyecto, por lo que le conviene no demorar la etapa de construcción y que el proyecto entre en operación en tiempo oportuno. Al extinguirse el contrato, los bienes y derechos afectos al proyecto, conjuntamente con el área de desarrollo del proyecto que se delimite pasará a la entidad pública.
Para ejecutar un proyecto de APP de acuerdo con la Ley 93 de 2019 y su reglamentación mediante el Decreto Ejecutivo 840 de 2020 se requiere que las entidades realicen estudios previos, demuestren que los proyectos cumplen con los elementos de elegibilidad, formulación y estructuración exigidos para asegurar que el proyecto tenga la calidad deseada, sea necesario y viable técnica económica y financieramente. Además, se deberá buscar la fórmula que maximice el valor del dinero para incentivar la calidad del servicio público ofrecido a los usuarios finales, a lo largo de toda la vida del proyecto. Así mismo, deberá demostrar que la estructura propuesta es adecuada para permitirle al contratista APP ejecutar la inversión, cumplir con sus compromisos de financiamiento, dependiendo si el proyecto es autofinanciado o cofinanciados, y obtener un rendimiento sobre dicha inversión, considerado razonable frente a los riesgos asumidos. Los proyectos antes de ser licitados deberán pasar favorablemente las fases de prefactibilidad y factibilidad.
A la fecha el gobierno ha anunciado dado varios proyectos que serán licitados bajo este nuevo esquema de APP, que en su conjunto podrían superar los US$3,000 millones, entre ellos ya se encuentran en proceso y publicados la “Rehabilitación, Mejora y Mantenimiento por Estándares de Desempeño de la Carretera Panamericana Este» con una inversión estimada de $292,416,927 cuyo pliego de precalificación ya está disponible desde el mes pasado, y la “Construcción de la Cuarta Línea de Transmisión de 500 kV» cuyo estudio de prefactibilidad está aprobado y disponible al público, este último tiene una inversión estimada de $696,350,816.
Es importante que las entidades actoras en el proceso conozcan la normativa de APP se eduquen, actúen con transparencia, diligencia y prontitud, en todas las etapas del proyecto, que en la etapa contractual sean capaces de asumir las actividades de administración, seguimiento, supervisión y exigir el cumplimiento al privado, pero que también cumplan sus compromisos, que, si se resquebraja el equilibrio por condiciones imprevisibles, actúen con inmediatez. Si se hacen las cosas bien se generará credibilidad en este nuevo modelo de contratación, de esto en gran medida dependerá el éxito o fracaso de las alianzas Publico-Privadas.
Desde mi experiencia de varios años trabajando en equipos multidisciplinarios ejecutando proyectos de infraestructura, puedo asegurar que sin duda el modelo APP es una gran oportunidad para el Estado y el sector privado, no obstante, el reto más grande para que proyectos de esta magnitud lleguen a buen término es en primera instancia lograr un conocimiento profundo del proyecto, de sus riesgos, entre más se conozca la entidad el proyecto, podrá prever la mayor cantidad de escenarios posibles y disminuir la incertidumbre, la meta es lograr un contrato equilibrado entre los intereses del Estado y del privado, que sea un ganar-ganar para todas las partes, y esto sin duda tendrá como resultado la satisfacción del ciudadano, ya sea como usuario o beneficiario de servicio público.
Adicionalmente el modelo APP que se establezca para un proyecto específico, debe tener las características financieras y de riesgo adecuadas que mitiguen los riesgos de créditos bancarios y permita la participación de bancos de la plaza en la estructuración y financiamiento privado del mismo.
Marcia Arosemena socia en Virtù Atelier Legal – Gestión Legal de Proyectos de Infraestructura Públicos y Privados
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